刑罚执行完毕前发现同种漏罪应如何处罚

笔者近期承办一起诈骗案件，被告人谎称认识某事业单位领导，非法刻制公章制作虚假用工合同，对外声称可帮助他人介绍工作，从中收取介绍费渔利，共诈骗金额20万元，被告人于2017年12月被A县法院判处有期徒刑三年，缓刑三年执行。后Ｂ县、Ｃ县公安机关又发现二人于当地的诈骗事实，并已立案。司法实践中，对于刑罚执行完毕前发现同种漏罪的情形屡见不鲜，多见于财产犯罪与经济犯罪中，如诈骗罪、非法吸收公众存款罪、盗窃罪、非法经营罪等常见犯罪中。对于该种情形如何量刑处罚，是被告人迫切想要了解的，也是辩护律师的核心辩点之一。

依据《刑法》第六十九条第一款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”《刑法》七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”

笔者今天在这里要论述的是，在已生效的原判决执行期间，发现原判决生效前被告人实施的与原判决同种类的犯罪行为没有进行判决的罪行，是否应当依据《刑法》六十九条、七十条的规定进行数罪并罚。笔者认为这种情况不应依据《刑法》六十九条、七十条的规定进行数罪并罚。笔者的理由如下。

被告人实施同种类犯罪的数个犯罪行为，无论单独的每个犯罪行为是否构成犯罪，都不是以每个行为进行分别定罪而是以全部犯罪行为定一罪，只有实施了不同种类的数个犯罪行为才定为数罪。如各种犯罪种类中的连续犯，无论其实施了多少个犯罪行为均定一罪。不能因刑事案件审判程序的不同改变了刑法的定罪原则和刑法的立法本意。刑事程序是为实现刑法这一实体法的法律效果，而不能因为程序而改变刑法的实体。

但我国目前的司法实践中，这一问题的处罚是与法理和基本刑法条文相违背的。现在对同种漏罪的处罚方式仍然参考1993年4月16日《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”

笔者认为，对于任何刑事法律法规、司法解释的解读都不能脱离当时的刑事政策，当时中国的司法环境仍受“严打”余波的影响，重刑主义仍是司法界主流观点。对于同种漏罪采用一概并罚的模式，是对被告人拒不交代自己罪行的加重处罚，其本质是对被告人人身危险性的处罚。但究极本质，判决宣告以前的数罪，与判决宣告以后，刑罚执行完毕以前的发现的同种漏罪，本质上没有任何区别。一概并罚模式违反了一罪一罚、数罪数罚的原则。

一概并罚的模式最大的弊端在于容易发生量刑不均衡的情形，在暴力犯罪的场合容易导致量刑羁轻，如甲先后在不同场所犯强奸罪4次,强奸妇女4人,但在法院判决前仅发现甲犯有强奸罪2次,强奸妇女2人,因此法院直接按照《刑法》第236条第1款“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”的规定,判处甲有期徒刑10年;甲在监狱服刑两年后,发现他还犯有另外奸案,强奸妇女2人,按照同种漏罪进行并罚的原则,法院先对漏判的2宗强奸案进行判决,引用与先前判决相同的条款,判处甲有期徒刑10年,然后和以前的判决进行并罚,决定对甲执行18年有期徒刑。因为甲已经服刑2年,甲最多再在监狱服刑16年就可以出狱。如果甲在第一次判决前,即被发现犯有4宗强奸案,强奸妇女4人,法院在判决时会直接引用《刑法》第236条第3款“强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(二)强奸妇女、奸淫幼女多人 ”的规定,可能判处甲死刑。但在存在数额量刑幅度的场合，则又会出现量刑羁轻的情况。如诈骗罪数额巨大的起刑点是十万元，处三年以上十年以下有期徒刑，乙于A地诈骗20万元，被法院判处8年有期徒刑，后在甲服刑期间，又被发现于B地诈骗20万元，如按照并罚处罚，则又需判处8年有期徒刑，总执行刑期必然超过十年以上，而诈骗罪数额特别巨大起刑点则为50万元，判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，40万元并未达到数额特别巨大的标准，则量刑明显羁重。且财产犯罪、经济犯罪相较于严重暴力犯罪，在司法实践中，更为高发。

最高院93年《批复》距今已过去25年的时间，我国的社会现状与刑事政策都已发生了翻天覆地的变化 ，2004年《宪法修正案》明确将“国家尊重和保障人权”写入宪法，2012年《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”标志着我国已明确了不得自证其罪原则，被告人无义务交代自身遗漏的罪行，如因制度设计导致被告人量刑羁重，则与现今宽严相济的刑事政策相违背。最高人民法院《刑法修正案（九）条文及配套司法解释理解与适用》也指出：“对于判决宣告后发现同种漏罪的处罚，在新的司法解释出台前，93年《批复》可在具体案件中作为参考。”由此看出，最高院对于此问题，并未要求各级法院按照93年《批复》严格执行，而是在此问题上给予了法官一定的自由裁量权，允许法官根据不同的案件情况突破此《批复》规定。

因此，笔者认为对于判决宣告后发现同种漏罪的处罚应当是撤销原判决，原犯罪行为与遗漏的犯罪行为作为一罪重新判决。笔者呼吁，对于层出不穷的判决宣告后发现同种漏罪的司法现状，最高人民法院应当依据现行《刑法》原则和我国宽严相济的刑事政策，尽快出台新的司法解释，细化的可操作性规则，便于司法从业者正确处理此类问题。在新的司法解释未出台前，笔者建议各级法院善用手中的自由裁量权，摒弃法条主义，在处理同种漏罪案件时，依据刑法的定罪原则和对刑法基本法条的尊重，以有利于被告人原则，做出有利于被告人的量刑处罚。