案件简要：

被告高力新作为法定代表人的金城置业公司，投资建设“晶华大厦”工程项目，原计划晶华大厦建设25层，后因政府对晶华大厦只批准建设20层。金城置业公司为取得利润，违反规划在原批准建设的20层的“晶华大厦”上预加盖至25层，在加盖之前金城置业公司向规划部门申请了加盖21层至25层的申请，因规划部门迟迟没有批准规划申请，金城置业公司就开始建设21层以上房屋，并对21层以上房屋进行了预销售，后晶华大厦被规划部门责令停建。在被责令停建之后，金城置业公司继续销售21层以上预建设房屋。因购房群众得知晶华大厦21层以上房屋因规划局不让继续建设，导致购房群众无法得到购买的房屋，购房群众到政府部门闹事，要求政府批准晶华大厦21层至25层的规划。后政府领导批示干预对金城置业公司违法销售房屋作为刑事案件立案追究金城置业公司及法定代表人高力新合同诈骗的刑事责任。  

安康市汉滨区人民检察院指控：2008年8月12日,被告人高力新以金城置业公司法人代表身份与“晶华大厦”原土地持有人签订联合开发合同。2009年4月第十三届西洽会上,金城置业公司与汉滨区江北办事处签订“晶华大厦”项目该项目位于安康市江北进站路西侧。2010年6月,金城置业公司取得该地国有土地使用证,使用权面积2311.64平方米,2011年5月取得规划准建的批复和建设工程规划许可证,规划建设规模19853平方米,批准建设规模19853平方米,地下一层,地上20层。同年9月取得建筑工程施工许可证,同年11月取得商品房预售许可证,预售范围是3-20层。2010年10月金城置业公司同西安江山房地产营销策划有限公司(以下简称江山营销策划公司)签订“晶华大厦销售代理合同”,金城置业公司法定代表人高力新对江山营销策划公司法定代表人杨荣称,晶华大厦能建设26层,21层以上正在审批,允许营销公司对未取得21至26层准建手续及预售证商住房进行预售。2013年4月12日“金城公司”向规划局申请晶华大厦加层,因不符合规划要求,市规划局于2012年4月20日以“安建规函[2012]38号”回复金城置业公司对于加层不予受理。

截止市规高力新合同诈骗罪划局函之前,有24户购房户与金城置业公司签订了“房屋邵认购合同书”,购买21-2层住房,共收房屋预交款469.0639万元,市规划局对加层不受理回复后,金城置业公司仍未停止销售,而是要求营销公司纠续销售21至26层,此后金城置业公司又同11户购房户签订房屋内部认购合同书,收取199.8719万元房屋预交款。从2011年6月至2013年7月,金城置业公司共收取35户21至26层预交房款668.9358万元,用于晶华大厦工程各项费用,造成35户购房户的巨大损失。

公诉机关认为被告单位金城置业公司、法定代表人高力新,以非法占有为目的,在签订合同过程中,虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物价值668.9358万元,数额巨大,应以合同诈骗罪追究其刑事责任。

辩护人葛春荣辩称：本案是一个行政违法案件而非刑事犯罪案件,行政违法不等同于犯罪。不合法不等于不真实,不合法不等于犯罪。金城置业公司在对晶华大厦加层21-26层的规划没有被批准前及没有取得预售许可证的情况下,违反《房地产管理法》第四十五条关于商品房预售条件的规定,存在违法预售商品房的情况。但该违法预售晶华大厦21-26层商品房的行为是行政违法行为,金城置业公司欲建21-26层的事实是真实存在的,也为21-26层的建设创造了条件和做了充分的准备,没有完成21-26层的建设是因为规划部门迟迟不批准加层申请及阻止金城置业公司21层以上的建设。金城置业公司在向购房者预销售21-26层的商品房时没有欺诈行为,如实向购房者告知大厦21-26层的加层规划及预售批文正在办理之中,不存在编造事实、隐瞒真相的情况。并且预售21-26层房屋取得的款项全部用于晶华大厦的工程建设的各项费用中,不存在非法占有的目的。

金城置业公司销售的21层以上35户房屋,已经全部置换安置,没有给群众造成实际损失。金城置业公司有能力解决销售的21层以上35户购房款的退还或安置问题。晶华大厦4层以上21层以下共有180套房屋可以销售,已经卖出155套,还有25套房屋未售出。另晶华大厦3层共有22间精装商品房属于金城置业公司,还未出售。21层以下已售出的房屋还有700余万元的房款没有收回。21层以上销售的房屋如果调换至21层以下,还有700余万元的房款要收。车库双层共计24个车位没有销售,还可以卖200余万元。所以金城置业公司完全有能力解决其销售35户21层以上的购房户的安置或退款问题。金城置业公司对晶华大厦21-26层的房屋预售款没有非法占有的目的。客观上因资金紧缺,主观上为解决资金问题而未批先售,实际上售房款全部用于晶华大厦的建设上。金城置业公司不存在一房多卖的事实,一房存在两份购房合同是因为前一个购房人已经退房又将该房出售。综上,金城置业公司不构成合同诈骗罪高力新作为公司的法定代表人不应当承担合同诈骗罪的刑事责任。

本院认为，合同诈骗罪，是指行为人为非法占有为目的，在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为或者仅履行合同的一小部分,而对合同义务的绝大部分无履行意以骗取他人财物的行为。犯罪主体在主观方面是以非法占有目的。本案被告单位陕西金城置业有限责任公司,在第十三届洽会签约项目合同约定建筑面积22000平方米大于批准建筑面积9853平方米,与施工方陕西秦天建设有限公司签订的建筑施工合同约定建筑层数为23+1,与施工方和工程监管方陕西安信工程建设监理有限责任公司签订的晶华大厦工程项目二O一二年度施工总进度计划,证明该工程有26层的建筑内容,且该工程是先开工后申请报批,有证据证明该工程建设是真实存在的,现有证据不能确定该工程基础部分是按多少层的标准配置,没有客观证据印证证人代明学前后陈述不一致的证言的真伪,即不能确定被告人有非法占有的目的。客观方面,在案发时,被告单位金城置业公司已按规划建设完工20层,在预售房屋过程中也告诉了购房人21层以上建筑“手续正在申报中”,并实际先后多次向有关部门申请。加层申请未被批准是行政机关的行政行为,不是被告人的主观因素。客观上不存在被告人虚构该工程的事实,没有充分证据证明被告人有伪造、虚构事实,欺骗购房人的行为。在加层续建不能交付房屋引起纠纷后,被告单位金城置业公司采取了相应的退款、退房、置换、致歉等补救措施,其不能履行合同,属民事法律关系。晶华大厦加层未被批准而建而售,违反了行政管理法规,造成了不良的社会影响,应承担相应的行政责任。被告人高力新作为被告单位的法定代表人,无视国家行政管理法规,在行政机关已明确告知不予受理加层申请的情况下,继续销售,造成了购房人无法实现购房目的的后果,对此,有不可推卸的责任。但没有充分证据证明被告人高力新将违法销所得售房款非法占有或用于个人挥霍,不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。公诉机关指控被告人高力新犯合同诈骗罪,证据不足,指控犯罪不能成立,故辩护人的辩护理由成立,本院予以采纳。判决被告单位陕西金城置业有限责任公司无罪;被告人高力新无罪。

案件办理经过：

陕西丰瑞律师事务所是在本案原一审判决后代理了本案，原一审判决本案的合同诈骗罪成立，判决被告高力新有期徒刑六年。律师代理该案件后对该案件重新进行的梳理，在原有证据的基础上，提出了本案一审认定的部分重要证据是非法证据，不应当作为本案的定案依据使用。本案一审认定事实不清，认定本案构成合同诈骗罪证据不足的辩护意见。二审法院开庭审理后很快做出了事实不清发回重审的裁定。在发回重审的一审中辩护人有了更充分的时间准备本案的辩护工作。辩护人首先提交了对被告高力新进行取保候审的申请，法院在三日内答复，不批准的高力新取保候审的申请。

辩护人首先到晶华大厦设计单位调取了设计图纸，证明原设计图纸记载晶华大厦设计为地下一层，地上25层。又调取了晶华大厦在施工建设过程中，地基的建设时按照地下一层，地上25层进行建设的相关建设资料，证明晶华大厦的地基建设就是为地下一层，地上26层做的准备，晶华大厦是符合建设地上25层的条件的。辩护人实地到晶华大厦了解了情况，发现晶华大厦在本案审理期间已经竣工入住，封顶晶华大厦完成建设21层。据辩护人了解，本案被告被采取强制措施后晶华大厦无人建设，购房群众无法取得房屋，继续找政府，政府为解决购房群众取得房屋问题，成立工作组，接管了晶华大厦的工程建设，并且政府垫资两千多万元完成了晶华大厦的21层以下的建设，并对原所有购房群众（个别购房者有特殊情况除外）进行了房屋调配安置。辩护人了解到该情况后向法院提交了申请，申请到晶华大厦工作组调取目前晶华大厦目前建设及购房群众安置情况。开庭时辩护人又申请了两名晶华大厦施工负责人出庭作证，证明晶华大厦的地基建设情况及晶华大厦在建设21层时被政府强令停止建设的情况。申请晶华大厦工作组的负责人出庭作证，证明目前晶华大厦的情况及群众入住情况。

本案审理的过程中法院组成了隆重五人合议庭，三名法官和两名从规划局、建设部分找来的专家作为本案的人民陪审员。本案经过两次两天的开庭审理。在开庭审理的过程中被告人高力新提出本案的公诉人因水平问题不能胜任本案的公诉人工作，提出要求更换公诉人的申请，后休庭经检察院决定没有更换公诉人，增加了一名公诉人。本案的两次庭审结束后，辩护人第二次向法院提交了对被告高力新取保候审的申请，法院在第三天答复辩护人同意对被告人高力新取保候审（此时高力新已经被羁押三年）。2017年7月13日高力新被取保候审半年后本案判决采纳辩护人观点，判决两被告无罪。

感悟：一个成功的刑事辩护，律师的调查取证工作十分重要，他是案件成功办理的助推器，律师对案件有关的现场进行考察了解，往往会使辩护人豁然开朗，需找到更多有利的辩护观点。虽然我国法律规定指控被告人有罪的取证责任是公诉机关，被告人及辩护律师不负有举证证明被告无罪的举证责任，但是在目前实际案件办理的过程中，律师仅仅在公诉机关提供的证据中挑毛病，找问题往往辩护力度不够，收不到好的辩护效果，律师应当围绕我们的辩护思路，建立自己的辩护体系和证据链。把事实摆在那里，让裁判长没有装傻的机会。      

另外，一个无罪案件对辩护人来说来自不易，对被告人来说是惊喜也是感动。一个无罪的判决基于案件本身，基于被告人及辩护人的努力和执着，一个无罪判决更重要的是能够遇到一个认真负责，勇于担当，负有公平公正之心，敢于依法裁判的好法官。多少的案件本应无罪，律师的辩护尽善尽美没能判决无罪，是因为没有遇到敢于担当的好法官。我想说，当我们律师拿到一个无罪判决时，不要只想着为自己宣传，为自己邀功，我们更应当更多的歌颂的是那些敢于担当的好法官。我们应当大大宣传那些敢于做出无罪判决的好法官，提高更多的司法正气，促使更多的法官敢于做出、愿意做出无罪判决。

 

                      本案辩护人：葛春荣

                       陕西丰瑞律师事务所

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