一、在不考虑证据形式是否合法以及证据是否充分、确实的情况下，因用嘴亲吻嫖客生殖器不属于刑法意义上的卖淫行为（进入式），故证人陈某、刘某、蔡某不属于本案的卖淫人员。

（一）非进入式的“口交”服务不属于不属于刑法意义上的卖淫行为。

《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文在对“刑法意义上‘卖淫’概念的理解”中主张：“肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。”

也就是说，最高人民法院法官认为所有非进入式的性活动不属于刑法意义上卖淫的方式。那么，提供非进入式性活动的方式进行卖淫自然也不属于刑法（组织卖淫罪）所予以处罚的对象，相应卖淫人员也自然不属于组织卖淫罪中的卖淫人员。

（二）应当采信陈某的证言，认定其在案发当晚提供的是亲吻嫖客生殖器的调情服务，非进入式“口交”服务。

虽然证人李某（行政处罚决定书反映出陈某在案发当晚为李某提供的服务）的询问笔录显示技师吞下李某的生殖器进行口交，但是证人陈某的询问笔录显示案发当日陈某向嫖客提供的“口交”服务系用嘴亲吻嫖客生殖器的调情行为，而非进入式“口交”行为。辩护人认为，应当采信证人陈某的证言的原因，不仅仅是根据证据存疑有利于被告的证据采信原则，还因为陈某的证言更加符合事实的真实情况。

具体来看，证人陈某的询问笔录显示了如下几个关键内容：

1. 涉案门店的技师给客人提供服务时是否用嘴给客人“吹”由技师自己决定，而非确定的服务内容。

辩护人认为，这一情况是符合逻辑的。通过全案证据来看，涉案门店的客户群体大部分是生客，那么针对涉案门店而言，其显然不敢大张旗鼓的向生客宣传具体服务内容，也就是说生客在接受服务前一般来讲是不可能知道服务包括哪些内容，要么生客凭借之前的经验进行判断，要么生客在服务过程中再进行了解。所以，涉案门店是有存在技师是不提供“口交”“性交”服务的。

2. 案发当晚，陈某向客人提供的服务内容有洗澡、按摩、用嘴包水亲客人的身体、胸推、亲客人的生殖器以及给客人打飞机，但是并不包括用嘴吞咽、舔舐、吸吮等男性生殖器进入女性口腔的“口交”服务。

辩护人认为，相对于李某的证言，陈某对提供服务的整个过程进行了更加详细的描述，甚至针对到了每个服务环节的具体时间长短，更加进行事实的原貌，故陈某的证言比李某的证言更有证明力。其次，对陈某而言，其是否提供了“口交”服务对其被公安机关行政处罚没有利害关系，否认提供了“口交”服务既不能减轻其行政处罚的结果，也不能为其带来任何其他好处。

由此，应当采信陈某的证言。

（三）在案证据显示证人刘某仅提供了“用口亲客人阴茎”服务。

刘某的询问笔录及蒋某（行政处罚决定书反映出刘某在案发当晚为蒋某提供的服务）的询问笔录均显示：案发当晚，刘某在涉案门店的房间内为蒋某提供了“用口亲客人阴茎”、胸推、过水、正常按摩的服务，不包括所谓的进入式“口交”服务和性交服务。

（四）在案证据不能证实蔡某提供了进入式“口交”服务。

在蔡某的询问笔录未显示出蔡某有提供卖淫服务的情况下，证人吴某（行政处罚决定书反映出蔡某在案发当晚为吴某提供的服务）在其行政案件询问笔录中显示：技师提供的“口交”服务是指“技师用嘴亲客人的生殖器”。

纵观吴某的行政案件询问笔录，全文上下仅就一处对“口交”这一名词进行具体描述，即“女技师用嘴亲我的生殖器”，除此之外无任何描述。辩护人认为，此材料的内容足以反映出：即使蔡某有提供“口交”服务，也是非进入式的“口交”服务。

总的来说，在不考虑证据形式是否合法以及证据是否充分的情况下，证人陈某、刘某、蔡某证人不属于本案的卖淫人员。

二、从证据形式的角度来看，公安机关在行政案件中收集的言词证据（证人技师和嫖客）不能直接在刑事诉讼中作为证据材料使用，故相应询问笔录不能作为指控的依据。那么，证人王某、郭某不属于本案的卖淫人员。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十五条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”其中值得注意的是，言词证据并未在条文中予以明确。

针对于此，《〈刑事诉讼法解释〉理解与适用（上）》进行了详细说明：“言词证据具有易变性，故对于言词证据、特别是证人证言的审查通常要遵守直接言词原则。而作出上述规定，将导致对言词证据的质证权难以落实。此外还有可能被滥用、不当适用，规避刑事诉讼法的相关规定。例如，一旦证人联系不上，就以证人失踪为由，要求使用、采信行政机关对其录取的证言。经研究，采纳上述意见，删去相关规定。司法实践中，对行政机关收集的言词证据，在刑事诉讼中作为证据材料使用的，必须作更为严格的限制，即仅限于确实无法重新收集，但又必须使用的，且有证据证明取证程序合法、能与其他证据相印证的极特殊情形。”

本案中，存在较多公安机关在行政案件中收集的言词证据（证人技师和嫖客），从附件1：言词证据统计表的数据可以看出，在证人技师中，王某、郭某的询问笔录是公安机关制作的行政案件询问笔录；在证人嫖客中，黄某等人的询问笔录是公安机关制作的行政案件询问笔录。

若是直接对公安机关在行政案件中收集的言词证据进行采信，那么从证据收集程序上就会出现违法：因为证人并未签署《证人诉讼权利义务告知书》。

也就是说，公安机关仅保障了当事人在行政案件的权利，却并未保障证人在刑事诉讼过程中的权利。两者看似一致，实则天差地别，不同的权利与义务之下，证人作出的笔录极有可能不一致，这一点极为重要！实际上，这在刑事诉讼过程属于程序瑕疵，严重的话可能影响法院对此证据的采信。

那么，在没有相关卖淫人员的刑事案件询问笔录的情况下，指控王某、郭某属于本案的卖淫人员的证据不足。

三、从证据充分的角度来看，因本案中绝大部分的证人技师与嫖客没有互相的辨认笔录，故本案指控相关证人技师有提供刑法意义上的卖淫服务的证据不充分。

辩护人经详细审阅卷宗材料后，发现本案中绝大部分的证人技师与嫖客没有互相的辨认笔录，同时，证人技师与嫖客在相应的询问笔录中虽有对对方的描述，但无论如何无法通过其在询问笔录中的描述“锁定”对方，明确得出这一结论：在公安机关查实的时间点或时间段，嫖客A到涉案门店接受技师B的卖淫服务，技师B为嫖客A提供了卖淫服务。

基于此情况，辩护人认为，即使双方没有辨认笔录，若是有除言词证据之外的其他证据予以佐证的话，也是能够锁定的。比如，王某与姚某有相应的微信支付交易记录，完全可以说明二人是有相应的联系，能够与二人的询问笔录相吻合。但是，令人遗憾的是，除了王某与姚某之外，其他技师与嫖客之间均无互相的辨认笔录和其他辅证。

故本案指控相关证人技师有提供刑法意义上的卖淫服务的证据不充分，提请贵院审查相应证据时审慎对待。

四、从证据确实的角度来看，证人蔡某（技师）与证人吴某（嫖客）的说法直接矛盾，按照证据存疑有利于被告人的原则，结合蔡某的证言更具证明力，应当认定蔡某不属于本案的卖淫人员。

吴某的行政案件询问笔录显示：案发当晚有到涉案门店接受技师的口交服务，而蔡某的第1、2次询问笔录均显示其向客人提供正常按摩服务。

辩护人认为，这是属于一对一矛盾的说法。按照常情常理来看，蔡某的说法更加值得可靠，切勿因本案中公安机关在涉案门店抓到了嫖娼现行就陷入了先入为主的观念，具体理由是：嫖客接受服务时均处于醉酒状态，对事实的记忆并非那么清楚；同时，接待向嫖客介绍服务内容时并不会说到“口交”等服务，很有可能嫖客心猿意马想要接受口交服务，但是实际上技师不会提供口交服务。

从这个角度来说，技师的证言更具证明力，故按照证据存疑有利于被告人的原则，应当采信蔡某的证言，不将蔡某认定为本案的卖淫人员。