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邀约打德扑，赌资数额80余万，经辩护，检察院法院采纳辩护意见，开设赌场罪改成赌博罪，获缓刑

2025-05-12重庆重大刑事诉讼律师

导读：

今天笔者分享一件赌博罪的亲办案例，案情比较简单：当事人李某在机缘巧合下了解到“德州扑克”，后来就沉迷了进去，在发现和外面的高手过招很难赢的情况下，李某作出了一个选择，就是把身边爱好打德州扑克的朋友号召起来玩。案发当晚，李某租一个茶楼场地，找了一个荷官，先后邀约了近20名朋友来参与，其每局从中按照3%抽头渔利。当晚因被他人举报，公安机关在现场进行了抓获，以开设赌场罪对李某进行了刑事拘留。

笔者介入后，检察院对李某的不批捕结果，成功争取到取保候审。因为本案的赌资金额达80万，若是以开设赌场罪定罪的话，李某面临的刑事处罚是5年以上的刑期，在现有量刑标准没有调整的情况下，这个处罚显然是过重的。

于是，在审查起诉阶段，笔者团队多次和检察官进行沟通，并强调罪名认定问题，在长达一年的时间里，多次递交法律意见和类案检索报告，最终，检察院采信了赌博罪的辩护意见，并在法院阶段成功争取到缓刑的结果。

邀约打德扑，赌资数额80余万，经辩护，检察院法院采纳辩护意见，开设赌场罪改成赌博罪，获缓刑

（以上截图来源于起诉意见书、判决书，已做隐私处理）

现笔者将关于罪名认定的辩护意见精简为如下内容，与大家探讨交流：

一、从赌博规模来看，本案涉及到的参赌人员为20余人，且参赌人员相对固定，李某本人也参与赌博，更符合赌博罪的“聚众赌博”特征。

聚众赌博的规模一般较小，成员相对固定，即行为人通常利用自己的人际关系或者人际资源在小范围内组织他人参赌，聚众者通常本人也参与赌博；开设赌场则往往参赌人员众多，在人数上具有较大的规模，参赌人员一般也不太固定，开设赌场者本人一般不直接参与赌博。

本案中，涉及到的参赌人员均属于李某的朋友，且20余名参赌人员相对固定，在李某也参与赌博并实际输钱的情况下，本案应当属于“行为人在自身人际圈内聚集他人参赌”的情形，更符合赌博罪的“聚众赌博”特征。

二、从赌博场所固定程度来看，本案的赌博场所属于临时确定的，非稳固的场所，不同于开设赌场罪的场所的稳定性特征。

聚众赌博的赌博场所通常不固定，既可以是在行为人的家中，也可以是在临时租赁场所，还可以是在所借用他人的房屋内，甚至是不断变换场所进行；而开设赌场的赌博场所一般是固定的处所。

而本案中的赌博场所系正常对外经营的茶楼，是由李某临时联系他人所确定的，非长期供李某等人进行赌博娱乐的场所，且该场所的专门化程度及规模与常见的赌场明显相去甚远。

三、从对赌博活动的支配程度来看，李某与其他参赌人员对赌博活动的控制能力相当，作用地位基本一致，不同之处仅在于“聚众”行为。

在聚众赌博中，行为人对赌博活动的支配能力通常较弱，一般表现为参赌者可以自带赌具、参赌者可以临时确定赌博方式或规则、通常不能对其他参赌者采取强制驱逐出赌博场所等约束手段；而开设赌场中，行为人对赌博活动的支配能力通常较强，一般表现为提供赌具、事先设定赌博方式或规则、设定了强制驱逐等约束参赌者的规程。

本案中，涉案赌具由茶楼经营人员提供，非李某等人自带，同时，李某没有任何可以对参赌人员进行约束的手段，包括对上码下码等关键事项均不能强制要求“以钱换码”。换句话说，本案就是朋友之间的赌博活动，若是有人输了不给钱，李某没有任何手段强迫给钱。同时，本案德州扑克的赌博规则均属于官方标准规则，并未有事先设定规则。

四、从参赌人员的召集行为来看，若有下次聚众赌博活动则需要重新安排场地、向参赌人员进行召集，不符合开设赌场罪的持续性特征。

聚众赌博一般具有临时性、短暂性，即大多数属于临时纠集而为之，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博通常需要重新组织；而开设赌场则一般具有稳定性、持续性，即赌博场所在营业时间内能够不间断地向参赌人员开放，随时可以到其中进行赌博活动，无须赌博场所管理者每次临时组织。

本案中，虽然赌博活动持续时间长达两天，但是不同于开设赌场的持续性，在第一天赌博活动和第二天赌博活动实际上是一个连续的行为，大部分参赌人员也没有变化，这开设赌场中的赌博场所在固定时间不间断提供赌博活动是不一致的。换句话说，李某实施的聚众赌博活动是不能不间断地向参赌人员开放，此次聚众赌博活动正是临时组织的，若有下次聚众赌博活动则需要重新安排场地、向参赌人员进行召集。

五、从赌博活动的公开性来看，参赌人员属于李某的“朋友圈”，任何其他人员是不可能通过公开渠道知晓并参与的，不符合开设赌场罪的公开性特征。

聚众赌博通常具有一定的秘密性，即通常是基于人际关系资源在小范围内组织他人参赌，因而知晓范围较窄；而开设赌场通常具有半公开性，即因为所参与人员规模较大，甚至面向不特定的公众开放，所以其赌博活动甚至赌博地点等具体情况通常会被一定范围内的公众所知晓。

本案中，参与赌博人员属于李某的朋友，相互认识且熟悉较长时间，即系相互熟悉的一群人之间进行赌博，其他不熟悉的人员是不可能知晓进而参与进来的，具有相当稳定性。另外，本案中的赌博场所较为封闭，由李某特意向他人支付2000元一天的房费，以保证没有外来人员参与和知晓。

六、从组织者的营利目的来看，李某是为了赌博赢钱，而非专门经营场所赚取“水钱”，不具有开设赌场的经营目的。

开设赌场和聚众赌博均有以营利为目的的构成要件，但是两者却有不同。聚众赌博是利用赌博来营利，开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取非法利益，具有经营性特征。

本案中，李某是直接参与赌博，抽水所得也大多用于支付赌博场所房费、参赌人员的餐饮费用等，且最终收益较少，没有把抽水作为其营利的目的，仅仅是其参与赌博平衡营利的手段，故不具有经营目的。

七、从罪责刑相适应原则来看，若是定性为开设赌场罪，则可能出现罪责刑不相适应的情形，某市一中院曾有类似判例，二审基于罪责刑不相适应原则改判为赌博罪。

落实到本案，若是直接认定为开设赌场罪，那么可能属于开设赌场罪情节严重的情形，李某将面临的刑期在有期徒刑五年以上，其处罚明显与李某的犯罪行为不相当。

辩护人检索到一个案例：某市一中院(2023)某0X刑终XX号二审判决书，对开设麻将馆供他人打麻将并抽头渔利的行为，实质上以罪责刑不相适应的原则这一理由，直接将罪名改为赌博罪。

八、从类案认定来看，全国范围内有大量与本案案情类似的案件都被法院认定为赌博罪。

具体类案判决情况如下：

序号	被认定为赌博罪的类案判决文书基本情况	类案判决事实认定部分
1	法院：上海市松江区人民法院案号：（2023）沪0117刑初733号裁判日期：2023年08月24日案由：赌博罪	2023年2月2日20时至次日3时许，被告人胡某伙同王某某组织他人赌博，由胡某安排“荷官”、王某某联系本区XX路XX号XX室的场地，组织金某、李某、夏某、缪某、汤某等人以玩德州扑克的方式进行赌博并抽头渔利，涉案赌资人民币7万元以上。
2	法院：上海市黄浦区人民法院案号：（2023）沪0101刑初29号裁判日期：2023年04月20日案由：赌博罪	被告人王某1于2022年7月起，聚集多人在本市XX路XX号XX酒店XX层XX室，以德州扑克的方式进行赌博，并收取赌博人员每人每次200元或500元作为台费，涉及赌资共计150余万元。
3	法院：上海市浦东新区人民法院案号：（2023）沪0115刑初213号裁判日期：2023年03月07日案由：赌博罪	2021年5月至11月间，被告人XXX多次纠集赌客至其经营的上海市浦东新区XX路XX号3楼“天铭”棋牌室内，以“德州扑克”的形式进行赌博并从中渔利。2021年11月20日23时许，公安机关在上址当场查获上述“德州扑克”赌博违法活动，并抓获参赌人员俞某、杨某、黄某、侯某、陈某2、赵某等人（均另行处理），且收缴用于赌博的筹码和赌具等若干。经清点，从赌客处当场查获筹码合计价值5万余元，根据记录的筹码合计价值10万余元。
4	法院：葫芦岛市龙港区人民法院案号：（2022）辽1403刑初169号裁判日期：2023年02月14日案由：赌博罪	2021年4月15日至4月21日，李某、张某、赵某（已判决）以营利为目的，在由翟某（已判决）承租的位于龙港区帝泊湾小区“寻味坊烧烤店”旁一未悬挂牌匾门市房地下室内，多次组织参赌人员以德州扑克的形式聚众赌博。该赌博场所多次招揽郭某、苗某等20余名参赌人员参与赌博。其中，被告人张某在该赌场担任发牌“荷官”，共计获利人民币七千元。经辽宁蓝天会计师事务所有限责任公司审计认定，赌资数额为人民币88,500.00元。
5	法院：上海市松江区人民法院案号：（2023）沪0117刑初1081号裁判日期：2023年09月07日案由：赌博罪	2023年4月至6月10日，被告人金某以营利为目的，在本区XX路XX号XX楼XX室内以“德州扑克”的形式聚集多人赌博数十余次，每次参赌人数7-8人，每次从中收取台板费、小费等，从中获利人民币4万元许。
6	法院：上海市黄浦区人民法院案号：（2023）沪0101刑初34号裁判日期：2023年02月09日案由：赌博罪	被告人余某分别于2022年8月17日、9月24日在本区XX路XX号XX楼XX室聚众进行“德州扑克”赌博，并先后雇佣胡某、谢某作为发牌人，以每局人民币20元至60元不等抽水，从中分别抽水人民币1万元、6,400元。 2022年9月28日，被告人余某在上址以相同方式聚众赌博，并雇佣曲某作为发牌人，从中抽水筹码1800余元。当日19时许，民警在XX路XX号XX楼XX室抓获被告人余某并缴获相应赌具。
7	法院：上海市浦东新区人民法院案号：（2023）沪0115刑初2463号裁判日期：2023年09月06日案由：赌博罪	2022年9月19日，被告人郁某以营利为目的，租借位于上海市虹口区XX路XX号XX大厦的小鱼池棋牌室，召集赌客赵某、林某、沈某、陆某等人，以“德州扑克”的形式聚众赌博，并按照每局3%的比例抽水，非法获利达人民币7,300余元。
8	法院：上海市松江区人民法院案号：（2023）沪0117刑初910号裁判日期：2023年08月04日案由：赌博罪	2022年9月至10月，被告人程某组织范某、钱某等多名证人，先后在本区XX路XX居XX室及XX路XX弄XX号XX室，以德州扑克的形式赌博，从中牟利。期间，程某负责兑换筹码，并招揽证人唐某（另案处理）负责发牌，程某共收取赌资人民币70余万元（以下币种同）、获利8万余元、向唐某发放工资1万余元。
9	法院：上海市静安区人民法院案号：（2023）沪0106刑初753号裁判日期：2023年07月10日案由：赌博罪	2023年4月16日，被告人杨某组织他人在被告人王某开设的XX咖啡店包厢内进行德州扑克赌博活动。杨某在赌博过程中收取每人人民币200元（以下币种均为人民币）的筹码作为台费并充当荷官接受赢家的“小费”。王某在明知杨某等人赌博的情况下，提供了赌具和筹码，并收取包房费、餐饮费共计1,520元。经查，当天共有10名赌客参与其中，涉及赌资7万余元。
10	法院：上海市静安区人民法院案号：（2023）沪0106刑初240号裁判日期：2023年03月10日案由：赌博罪	2021年12月22日至24日每晚至次日早晨，被告人刘某以营利为目的，在其经营的本市静安区XX号XX中心XX号XX室“上海诡变棋牌休闲娱乐店”内，招揽张某、刘某、沈某、孔某等人，以德州扑克共聚众赌博三场，累计赌资人民币（以下币种同）6万余元。被告人刘某提供赌具并通过微信及支付宝为赌客结算赌资，每场收取500元作为台某，共计渔利1,500元。
11	法院：上海市徐汇区人民法院案号：（2023）沪0104刑初780号裁判日期：2023年10月10日案由：赌博罪	2023年2月至4月，被告人刘某单独或伙同周某1多次在本市徐汇区XX路XX号XX大厦XX“小说家剧本推理社”组织“德州扑克”赌局，两人预定赌博场地后，邀请多名朋友聚众赌博。参赌人员需向两人缴纳台费人民币（币种均同）200或300元，并在发牌期间支付50元/小时的荷官费。经查，涉案赌资共计34万余元。同年4月19日，刘某被公安机关抓获，到案后如实供述犯罪事实。
12	法院：福州市台江区人民法院案号：（2019）闽0103刑初585号裁判日期：2020年01月10日案由：赌博罪	2019年5月1日至2019年9月6日期间，被告人林某甲独自租赁台江万达广场Cl座1209室，个人出资购买“德州扑克”牌桌、筹码等赌具，并专门建立一个叫“买龙虾找圣洁”的微信群，组织微信群内（包括自己在内）的林某乙、蔡某某、陈某甲、林某丙、陈某乙、林某丁、刘某、林某戊（上述人员均已被行政处罚）等十余人，每周组织多次“德州扑克”赌局。 2019年5月到2019年9月6日，被告人林某甲共组织48次赌局，赌资通过微信结算47次，输钱的赌客每次将输的钱款通过微信转账给林某甲，林某甲扣除相应抽水费用后再转给赢钱的赌客，经统计，林某甲微信共收取赌资119020元人民币（币种，下同），支出赌资86240元，非法获利32780元，其中林某甲参与赌博盈利22000元，“抽水”盈利10000元。参赌人员林某乙、陈某甲、林某丁、陈某乙、蔡某某、刘某、林某戊共累计收支赌资60550元。