导读：

今天笔者分享一件开设赌场罪的亲办案例，当事人系赌博网站代理，其获取佣金78万余元，远远超过开设赌场罪情节严重的量刑金额，在未认定从犯的情形下，仅有一个坦白的从轻情节是无法达到判处缓刑的效果的。

接受委托后，笔者对全案证据和法律适用问题进行了研究，确立了辩护思路：认定从犯，争取缓刑！笔者认为，李某积极配合办案机关的工作，自愿认罪认罚，具有坦白、从犯、退赃等量刑情节，具备缓刑的条件。

确立了辩护思路后，笔者立刻与承办检察官进行沟通，承办检察官认为，本案涉案金额较大，且考虑到其积极招揽赌客，其作用积极，其触犯了经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，法定刑系三年以上有期徒刑，故应当在三年以上有期徒刑进行量刑。

后小编与检察官多次沟通，结合实务认定、法律规定、理论文章、陈某的主观恶性及家庭情况等方面，提出法律意见，检察官全部采纳了辩护人的意见，做出了三年有期徒刑的量刑建议。到了法院一审阶段，笔者在庭前找到了法官并将本案的客观情况、被告人的特殊情况进行了详细的说明，经过多次磋商和争取，法官同意对陈某适用缓刑，并将罚金数额确定在了最轻的程度。最终，在法院阶段陈某进行退赃，法院对其判处缓刑。

（以上截图来源于判决书，已做隐私处理）

现笔者将审查起诉阶段提交的辩护意见精简为如下内容，与大家探讨交流：

一、从立法精神、证据情况以及类案判例的角度来看，应当认定陈某的从犯情节。

（一）从立法精神来看，陈某通过发送网站链接的方式发展赌客到涉案赌博网站参赌的行为属于网上开设赌场的帮助行为。

无论是《2020年跨境赌博意见》还是《2010年网络赌博意见》，都对网上开设赌场的情形进行了明确，详细罗列的“建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的、购买或者租用赌博网站，组织他人赌博的”五种情形中，有网上开设赌场的实行行为，也有网上开设赌场的帮助行为，正是立法时考虑到当前网络犯罪中帮助行为泛滥，才将帮助行为正犯化，明确了网上开设赌场的实行行为。

同时，上述两份《意见》还明确提到了网上开设赌场的共犯行为，在立法已经明确了网上开设赌场实行行为的情况下，对网上开设赌场共犯行为予以特别说明，显然表明了两高一部认为网上开设赌场的共犯行为不属于网上开设赌场的实行行为而是帮助行为。

落实到本案，陈某的犯罪行为系“通过发送网站链接的方式发展赌客到涉案赌博网站参赌”，符合《2010年网络赌博意见》第二项规定：“为赌博网站发展会员的，属于开设赌场罪的共同犯罪。”及《2020年跨境赌博意见》第三项规定：“为赌博网站担任代理并发展会员的，以开设赌场罪的共犯论处。”的情形，应当将陈某的犯罪行为认定为帮助行为。

（二）从证据情况来看，陈某在本案中的帮助行为是辅助性、次要性的，其对赌客的参赌金额、参赌频次、输赢并不能控制，应当认定为从犯。

本案属于共同犯罪，陈某在本案中的身份是宣传者，既不是赌场出资者，也不是赌场经营者。其实施的帮助行为不是独立的行为，而是为配合涉案赌博网站才予以实施的，其起到的作用系辅助作用。

特别涉及到赌客的参赌金额、参赌频次、输赢完全没有受到陈某的控制，陈某既没有多次劝说赌客参赌，更没有在赌客参赌后煽动赌客加大投注以图自身的获利，所以相较于涉案赌博网站而言，陈某在共同犯罪中并未提供主要作用，所起到的是次要作用。

由此，应当认定陈某的从犯情节。

（三）从司法实践来看，对在涉案赌博网站担任代理发展下线赌客从中获利的被告人，类案判例都认定了从犯情节。

辩护人通过“Apha-法律智能操作系统”以“BOB”“案由:开设赌场罪”“量刑情节：从犯”为关键词，检索出6个类案认定了从犯的判决书，其判决书重点内容如下：

1. 2021年11月10日，重庆市长寿区人民法院审理的蒋佳宏开设赌场案【（2021）渝0115刑初480号一审刑事判决书】载明：被告人蒋佳宏担任赌博网站的代理，发展赌客到赌博网站投注赌博，获取网站利润分成，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。蒋佳宏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

2. 2021年05月25日，重庆市江北区人民法院审理的黄忆开设赌场案【（2021）渝0105刑初511号一审刑事判决书】载明：被告人黄忆的行为已构成开设赌场罪，情节严重；在共同犯罪中起次要作用，系从犯，到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，建议判处黄忆有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。

3. 2021年07月05日，紫金县人民法院审理的程瑞声开设赌场案【（2021）粤1621刑初77号一审刑事判决书】载明：被告人程瑞声以非法营利为目的，担任网络赌博平台的代理并发展下线在平台赌博，从中获得利润分成，其行为已构成了开设赌场罪，依法应予以刑罚处罚。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。辩护人提出，被告人程瑞声系初犯、偶犯、从犯，归案后如实供述，属坦白，且自愿认罪认罚，并退清违法所得，请求对其从轻、从宽处罚。经查，基本属实，予以采纳。

4. 2021年09月28日，钟山县人民法院审理的董定喜、董定文等开设赌场案【（2021）桂1122刑初30号一审刑事判决书】载明：被告人林钟福、林楚涛、董定喜、董定文、董群兰、莫显远在赌博网站中并非实际投资、组建、运营、掌控者，而是受招揽的代理人，在与赌博网站组织、经营者的共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

5. 2020年09月30日，沂源县人民法院审理的何某某、陈某开设赌场案【（2020）鲁0323刑初144号一审刑事判决书】载明：三被告人在犯罪中为赌博网站宣传推广、发展会员，对其发展的下线参赌会员的参赌金额、参赌频次、输赢等均无法控制，其在开设赌场中起次要作用，系从犯，依法对被告人何某某从轻处罚，对被告人陈某、张某减轻处罚。

6. 2021年02月02日，龙游县人民法院审理的沈皆锐开设赌场案【（2021）浙0825刑初19号一审刑事判决书】载明：被告人沈皆锐明知BOB网络平台是赌博网站，仍担任代理为其发展会员并从中获利，其行为已构成开设赌场罪，且系情节严重。公诉机关指控成立。沈皆锐在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。

这6个判决书足以说明：对在涉案赌博网站担任代理发展下线赌客从中获利的被告人，全国各地法院也都认定了从犯情节。

综上，辩护人认为，认定陈某的从犯情节是符合法律规定，应当认定其从犯情节。同时，对陈某减轻处罚，这才能够遵循罪责刑相适应原则，做到罚当其罪。

二、除了陈某的从犯情节之外，陈某还具有坦白、积极退赃、自愿认罪认罚等情节，综合来看应当在三年以下有期徒刑进行量刑。

1. 陈某到案后如实供述了全部犯罪事实，对案件事实的查明以及司法资源的节约起到了一定程度的作用。

2. 陈某在到案后当天退赃10万，属于积极退赃，尽力挽回因其犯罪行为造成的危害结果。

3. 陈某自愿认罪认罚，应当对其从宽处理。

综合来看，因陈某的行为触犯了经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，故对其开设赌场罪情节严重减轻从轻处罚后，在三年以下有期徒刑进行量刑。

三、陈某符合宣告缓刑的四个条件，可以对其宣告缓刑。

根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”

辩护人认为，（1）在本案中，陈某在本案中所起作用小，犯罪情节较轻，在此不再赘述；（2）陈某到案后深刻反省，对自己的所作所为深恶痛绝，积极配合办案机关，具有悔罪表现；（3）陈某系初犯、偶犯，此前并无犯罪前科，因其文化水平低，法律意识淡薄，为了改善家庭的经济状况，才进行违法犯罪活动，其经过此次教训后没有再犯罪的可能性，即没有再犯罪的危险；（4）陈某为人善良，与邻居和谐相处，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。故，陈某符合宣告缓刑的四个条件，可以对其宣告缓刑。

同时，辩护人想要说明的是陈某的家庭极其困难，上有患癌的母亲和务农、经济收入浅薄的父亲，下有两个嗷嗷待哺的孩子，陈某现阶段只有通过多打几份临工来赡养父母、抚养孩子。若是对陈某判处实刑，那么对陈某家庭的打击是致命的！

综上所述，望贵院采纳上述意见，通过认罪认罚程序向法院提出对陈某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的量刑建议。