直播平台的主播，被公安认定为开设赌场罪，经罪名辩护，检察院改罪名为帮信罪并作出不起诉决定
2025-05-12重庆重大刑事诉讼律师
导读：
今天笔者分享一起亲办的帮助信息网络犯罪活动罪的案件。该案件在侦查阶段被公安机关认定为开设赌场罪，笔者在审查起诉阶段介入，阅卷之后发现本案犯罪平台的相关管理人员认定为开设赌场罪的问题不大，但是涉及到我的委托人郑某，认定其构成开设赌场罪是证据明显不足的，同时若是认定郑某构成开设赌场罪，其法定刑是5年以上。
很多刑辩律师习惯在审查起诉阶段习惯不暴露过多辩护观点给检察官，以防检察官不采纳辩护观点后会在审判阶段对辩护造成影响。笔者并不这么认为，在审查起诉阶段，和检察官就案件事实、证据、定性、量刑讲透，同样能够获得一个好的结果。最终，检察院采纳了不构成开设赌场罪，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪的意见，对笔者所提出的本案特殊性及罪责刑相适应原则深表认同，对郑某作出不起诉决定，以最好的方式和结果挽救了一个年轻人的人生。
（以上截图来源于不起诉决定书，已做隐私处理）
现笔者将本案的意见精简为如下内容，与大家探讨交流：一、基本案情郑某系在直播平台从事直播的主播，其在工作之余发现某一涉赌涉黄直播平台直播礼物提成高及奖励高，并想利用此特性，通过实施打榜操作以获取奖励与提成的高额差价，简单来说就是自己给自己刷礼物来赚取平台奖励。碍于平台规定，每个主播在直播时必须宣传赌博游戏，也是基于此，公安机关在查处涉黄直播平台后，抓获了郑某，并以开设赌场罪对郑某进行了刑事拘留。
二、本案的争议焦点接受委托后，笔者与郑某沟通立即详细了解全部案件细节，提出了无罪辩护的方案，为后续的审查起诉阶段打好铺垫。到了审查起诉阶段后，笔者对全案证据进行详细审查，并将郑某与其他同案嫌疑人（涉案平台的主播、家族长）在本案中的不同点区分出来，将其“打榜”操作问题与公诉人进行了详细的沟通，并提出如下法律意见：（一）郑某在本案中的行为不构成开设赌场罪，应当对其作出不起诉决定。1. 从法律规定出发，郑某没有实施开设赌场罪的行为，不构成犯罪。（1）郑某在本案中主观目的是通过打榜操作获取利益，且其收入绝大部分来源于打榜操作，故其不具有网上开设赌场犯罪的主观犯罪故意，不应当认定其构成开设赌场罪。（2）郑某作为主播为涉案直播平台引流宣传赌博服务的行为，不属于网上开设赌场的帮助行为，不构成开设赌场罪。网上开设赌场共同犯罪的行为方式主要分为“为赌博网站提供网络技术帮助”“为赌博网站提供资金支付结算服务”和“为赌博网站投放广告”三种情形，在涉案平台直播按管理指示使用话术宣传平台赌博游戏的行为显然不属于“为赌博网站提供资金支付结算服务”这一情形，同时也不属于另外两种情形。（3）郑某属于涉案直播平台的一般帮助者，并未对网上开设赌场起到重要作用，其行为也并未因为网络开设赌场获取高额利益，不能人为扩大入罪范围。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条的规定，赌场出资者、经营者、参与利润分成者、为赌博网站担任代理发展会员以及收取高额回报的其他帮助者方可构成开设赌场罪。而郑某的行为不符合上述规定的任一情形，不构成开设赌场罪。再者，《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“应当贯彻宽严相济形势政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。”该条规定也对赌场的一般帮助者设置了“参与赌场利润分成”、“领取高额固定工资”等入罪条件。可见司法解释的态度是一脉相承的，只有对开设赌场起重要作用的人员，才应被追究刑事责任，不能人为扩大入罪范围。而本案中郑某作为一般帮助者，并未获得高额赌场利润分成、领取高额固定工资，仅仅是利用了涉案直播平台的规则漏洞进行牟利，不应当追究其刑事责任。（二）从刑法谦抑性原则出发，郑某情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。《中华人民共和国刑法》第十三条规定：“……情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该条体现了刑法的谦抑性原则。在开设赌场共同犯罪中，对赌场的经营起到维持、促进等作用的，是赌场的出资者、经营者，其余仅提供一般劳务性服务的帮助者，需结合其收取的报酬高低、是否参与利润分成等因素来考量其情节轻重、社会危害性大小等。在本案中，郑某明知涉案直播平台具有赌博小游戏，为应付涉案平台管理人员要求，直播时确有宣传赌博小游戏，但其主观目的并非是为了通过宣传赌博小游戏行为牟利而是为了获得直播间打榜奖励。虽然客观上郑某作为主播确实对该涉案直播平台的网络赌博行为起到了一定程度的帮助作用，但其非赌博网站的出资者、经营者，不担任代理、不参与分成、不领取高额工资，对赌博网站的运营、赌资投入等所起作用微乎其微，危害不大，不应认定为犯罪。