导读：

今天笔者分享一件开设赌场罪的亲办案例，笔者介入时该案已经是到了审判阶段，检察院认定当事人陈某为赌博平台的开发者和老板，应当对全部犯罪数额承担责任，并向法院建议对陈某判处有期徒刑7年，并在侦查阶段和审查起诉阶段一直对陈某取保候审的情况下决定逮捕陈某。可以说该案的情况是十分不利于当事人的，情况非常糟糕，陈某也非常不乐观。但是，越是这样的案件越激起了笔者的挑战欲望，于是一头扎进案卷，去寻求本案的辩护空间。

果不其然，笔者发现本案并非铁板一块，起诉书中对陈某的赌资数额认定是存在巨大的问题，只要动摇了检察院的指控逻辑，那么本案就有一线生机！同时，在陈某自己都忽略自己可能构成自首的情况下，笔者还发现陈某虽然是被公安机关抓获的，但是陈某是明显构成自首的！

后续，笔者根据赌资数额有误和应认定自首的辩护意见，在庭前和法官进行了多次沟通。在开庭时，检察官也私下找到笔者，告知赌资数额认定确有问题，通过调低量刑建议至5年的结果来换取不纠缠赌资数额问题。庭审中，笔者仍然对赌资数额和自首认定发表了意见，强调了本案中指控的错误。最终，法院采纳了笔者的全部辩护意见，没有采信赌资数额、以违法所得数额定罪量刑，还认定了自首情节，对陈某最大程度的从轻处罚，判处了有期徒刑4年，低于第二被告人的量刑有期徒刑5年。

现笔者将本案的法律意见书精简为观点内容，供大家交流：

一、公诉机关认定陈某在本案中的赌资金额系事实不清、证据不足。

1. 代理号及商人回收玩家下分的金币导致有多余的金币往上流通，在再次售卖后就形成了新的销售数量。2. 涉案两个平台存在福利代理号的现象，而福利代理号销售的金额并不计入陈某和A某的结算金额，完全是应A某的要求发放的宣传金币，并不实际获利。3. 从证据存疑有利于被告人的原则来看，因其他代理号层级的被告人尚未到案，不能以陈某销售给代理号层级的数量来计算赌资数额。4. 起诉书中对陈某销售数额即折算赌资的标准有误。

二、陈某在开设赌场的犯罪事实尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑在接受公安机关盘问时便主动交代自己的主要罪行，系自首，应当对其减轻处罚。（一）陈某被抓获时其罪行尚未被司法机关发觉。陈某在派出所配合调查、接受盘问时，是以证人身份，而非犯罪嫌疑人的身份，且做的是《询问笔录》，签署了《证人诉讼权利义务告知书》，进一步证实了其证人的身份。说明公安机关并未确定陈某为本案犯罪嫌疑人，未掌握陈某的犯罪事实。实际上，公安机关掌握的是A某的罪行，非陈某的。
（二）陈某系“形迹可疑”，而非“犯罪嫌疑”。
实际上，办案民警拦获陈某时，陈某与A某等人商议买分卖分、交易赌资的行为已经结束。在办案民警没有抓到现行的情况下，之所以盘问陈某，是因为办案民警在主观上怀疑陈某与开设赌场案有关，但却没有掌握相应的客观事实作为认定陈某具备“犯罪嫌疑”的依据。换言之，办案民警仅对陈某产生了“一般性怀疑”，而非“针对性的怀疑”，并未在陈某与开设赌场案之间建立起直接、明确、紧密的联系。（三）根据存疑有利于被告人原则，也应当认定陈某属于“形迹可疑”。在难以确切判断行为人是"形迹可疑人"还是"犯罪嫌疑人"的情况下，应当本着有利于被告人原则的现代刑法理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定陈某属于“形迹可疑”。（摘自《刑事审判参考》第944号张芳元故意杀人案）（四）司法实践中，各地法院对类似情形亦认定了自首情节。

序号	文书情况	裁判要旨
1	案号：（2019）粤06刑终887号审理法院：佛山市中级人民法院	对于上诉人陈文极及其辩护人提出陈文极具有自首情节的意见，经查，在案证据证实，案发后，上诉人陈文极明知其父亲报警而仍然留在现场等待，抓捕时无拒捕行为，虽然在公安机关的第一次询问笔录中未如实交待其持砖头打被害人的情节，但在随后的公安机关的两次询问笔录中均稳定交待了其持砖头打被害人的事实，且在以后的公安机关的多次讯问笔录中稳定交待了其持砖头打被害人的事实，在原审庭审时对此也未翻供，上诉人陈文极的行为应当视为自动投案，并如实供述自己的罪行，依法应认定为自首。故对上诉人陈文极及其辩护人提出的该意见予以采纳。
2	案号：（2018）内2501刑初66号审理法院：二连浩特市人民法院	被告人张某1发生交通事故后主动向公安机关报案，虽在到案后的第一次询问笔录中未如实交代主要犯罪事实，但在当天的第二次询问笔录和后面的讯问过程中均如实供述自己的犯罪行为，且被告人如实陈述时公安机关尚未掌握其他证明被告人犯罪的证据，可认定为自首……
3	案号：（2015）栖刑初字第179号审理法院：南京市栖霞区人民法院	被告人虞某虽在公安机关的第一次询问笔录中未如实供述主要犯罪事实，但其在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关电话传唤后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首。